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Klarstellung ohne Mehrwert

BaFin will Verbrauchervorschrift nicht konkretisieren

28.01.2019 • Seit 3 ½ Jahren gibt es nun die Vorschrift des Paragraph 11a Vermögensanlagengesetz (VermAnlG). Darin geht es um eine Ad-hoc-Pflicht für Vermögensanlagen. Eine ganz wichtige Änderung, die mit dem Kleinanlegerschutzgesetz im Juli 2015 in Kraft trat. Sie soll Käufer im Zweitmarkt schützen und natürlich auch Neuanleger anderer Angebote, die durch schlecht laufende Altangebote eines Anbieters gewarnt werden. Im Grunde also eine wichtige Vorschrift für den Verbraucherschutz, deren Einhaltung die BaFin kontrolliert. Sie kann ein Ordnungsgeld bis zu 100.000 Euro verhängen. Das hat sie noch nie getan. Sie macht sich zu der Vorschrift offenbar keine Gedanken. Das lässt zumindest eine Anfrage vermuten, die über den Gesetzestext hinaus keinen Erkenntnisgewinn bringt.

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Vorschrift. Sobald die Platzierung einer Vermögensanlage abgeschlossen ist, greift die Ad hoc-Pflicht. Danach ist der Emittent verpflichtet, bestimmte Umstände der BaFin und den Medien „unverzüglich“ mitzuteilen, wenn sie noch nicht öffentlich bekannt sind. Dabei muss es sich um Tatsachen handeln, die geeignet sind, „die Fähigkeit des Emittenten zur Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber dem Anleger erheblich zu beeinträchtigen“. In der Begründung zum Kleinanlegerschutzgesetz hat der Gesetzgeber ergänzt, dass ein Emittent „jegliche Tatsachen veröffentlichen muss, die seine Fähigkeit zur Erfüllung seiner Verpflichtungen, insbesondere zur Rückzahlung von Vermögensanlagen oder zur Zinszahlung beeinträchtigen kann“. Das geht über den reinen Gesetzestext hinaus, da „jegliche“ Tatsache ohne den Hinweis auf eine „erhebliche Beeinträchtigung“ gemeint ist und der Gesetzgeber auch explizit die „Zinszahlung“ als Verpflichtung definierte. Als Ziel erklärte die Bundesregierung in der Gesetzesbegründung den Schutz bestehender Anleger sowie potenzieller Zweiterwerber während der Restlaufzeit einer Anlage.

Viel zu selten erhält die BaFin Post von Vermögensanlagen-Emittenten
Foto: Stefan Loipfinger

Zweifelsfragen. Wie die gesetzlichen Kriterien im Detail auszulegen sind, wollte investmentcheck von der BaFin wissen. Ob bilanziell vorgenommene Wertberichtigungen bei vergebenen Nachrangdarlehen von Emittentengesellschaften ein Grund für eine 11a-Mitteilung seien, war eine der Fragen an die Aufsichtsbehörde (vollständige Anfrage und die Antworten finden Sie unten). Wie das Ausbleiben fest zugesagter Zinsen zu werten ist, eine andere. Doch leider hat die BaFin hierzu offenbar keine dezidierte Meinung. Sie überlässt die Auslegung einfach den Emittenten: „Dem Gesetzeswortlaut nach obliegt die Auslegung dieser Frage dem Emittenten.“ Das mag zwar im ersten Schritt so sein, da der Emittent zur Veröffentlichung verpflichtet ist. Doch der Gesetzgeber hat ausdrücklich Bußgeldvorschriften erlassen, wenn „eine Tatsache nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig erfolgt“. Das impliziert eine Überprüfung der Einhaltung der Vorschrift.

Praxis. Ausgenommen von der 11a-Pflicht sind alle Angebote, die vor dem 10. Juli 2015 ausplatziert waren. Außerdem befreit sind Schwarmfinanzierungen. Vermögensanlagen, deren Platzierung noch läuft, sind bis zum Verkaufsende ausgenommen, da hier ersatzweise die Pflicht zur Erstellung eines Prospektnachtrages greift. Somit bleiben aktuell laut investmentcheck-Datenbank 265 Angebote, die der grundsätzlichen Pflicht zur Erstellung von 11a-Mitteilungen unterfallen. Bisher veröffentlicht wurden in 3 ½ Jahren bisher gerade einmal neun 11a-Mitteilungen. Das suggeriert, dass fast alles nach Plan laufen würde. Dem ist natürlich nicht so, da trotz der kurzen Historie schon bei 19 Produkten Insolvenzanträge gestellt wurden.

Loipfinger’s Meinung. Die Ad-hoc-Pflicht für Vermögensanlagen ist eine wichtige Vorschrift aus dem Kleinanlegerschutzgesetz. Damit soll die Transparenz bei Vermögensanlagen erhöht und der Anlegerschutz gestärkt werden. Das ist schließlich auch ein Ziel, das die BaFin ebenfalls mit dem Kleinanlegerschutzgesetz als Auftrag erhalten hat. Doch die Wirklichkeit nach 3 ½ Jahren sieht völlig anders aus. Der Aufsichtsbehörde ist es offenbar vollkommen egal, ob sich Emittenten an ihre Pflichten halten. Sie hat wegen Verstößen noch nie ein Ordnungsgeld verhängt. Schaut die Aufsicht konsequent weg oder wie anbieterfreundlich wird das Gesetz von ihr interpretiert? Hat beispielsweise ein Mitarbeiter die wenigen 11a-Mitteilungen gelesen und sich dann gefragt, ob diese wirklich unverzüglich erfolgten? Eine Nichtrückzahlung von fälligen Anlegergeldern zum 31. Dezember 2018 endlich am 17. Januar 2019 bekannt zu geben, ist sicher nicht unverzüglich. Außerdem ist die Fähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen auch schon vorher erheblich beeinträchtigt gewesen.

Fragen an die BaFin zu Paragraph 11a Vermögensanlagengesetz und deren Antworten: Gibt es über das Gesetz hinausgehende Klarstellungen der BaFin zu dieser Vorschrift? Zum Beispiel dahingehend, wie die Frage der erheblichen Beeinträchtigung der Rückzahlungsfähigkeit zu verstehen ist.
Nein. Dem Gesetzeswortlaut nach obliegt die Auslegung dieser Frage dem Emittenten. Zudem bedarf es stets einer Entscheidung im Einzelfall.

Gibt es eine zeitliche Eingrenzung für das Emissionsjahr einer Vermögensanlage, ab wann diese Vorschrift anzuwenden ist und wann nicht?
Die Veröffentlichungspflichten nach § 11a VermAnlG gelten seit Einführung des Kleinanlegerschutzgesetzes (KASG) zum 10. Juli 2015. Für Emittenten, die bereits vor Inkrafttreten des KASG Vermögensanlagen öffentlich angeboten haben, gelten hierzu die Übergangsvorschriften des § 32 Abs. 1a, 10 VermAnlG. Gemäß § 32 Abs. 1a Satz 2 VermAnlG ist für Vermögensanlagen, die vor dem 10. Juli 2015 auf der Grundlage eines von der BaFin gebilligten Verkaufsprospekts letztmalig öffentlich angeboten wurden, das Vermögensanlagengesetz in der bis zum 9. Juli 2015 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Im Hinblick auf Vermögensanlagen, die erst seit Inkrafttreten des KASG dem Anwendungsbereich des VermAnlG unterfallen, gilt hinsichtlich der Pflichten nach § 11a VermAnlG das öffentliche Angebot ab dem 1. Januar 2016 als beendet.

Mitteilungen nach §11a VermAnlG sind „unverzüglich“ nach Bekanntwerden von bestimmten Tatsachen zu veröffentlichen. Ist diese Unverzüglichkeit noch gegeben, wenn eine 11a-Mitteilung einen Monat nach einer nicht geleisteten Rückzahlung fälliger Gelder veröffentlicht wird?
Eine gesetzliche Definition des Tatbestandsmerkmals der Unverzüglichkeit existiert nicht. Grundsätzlich erfolgt die Veröffentlichung jedoch unverzüglich, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern erfolgt. Ob ein schuldhaftes Zögern vorliegt, muss jedoch im Einzelfall geprüft werden.

Der Absatz 1 regelt, dass es um eine erhebliche Beeinträchtigung der Fähigkeit des Emittenten zur Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber dem Anleger geht. Zählt ein dem Anleger zugesagter „Festzins“ (also ohne Gewinnabhängigkeit) einer Vermögensanlage in Form eines Nachrangdarlehens zu einer Verpflichtung gegenüber dem Anleger im Sinne des §11a VermAnlG, so dass die nicht vollständige Zahlung des „Festzinses“ ein mitteilungspflichtiger Umstand wäre?
Ob eine Tatsache geeignet ist die Fähigkeit des Emittenten zur Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber dem Anleger im Sinne des § 11a VermAnlG erheblich zu beeinträchtigen, ist stets eine Frage des Einzelfalles. Sofern es sich im oben genannten Fall um eine Verpflichtung aus der Vermögensanlage im Sinne des § 11 a Abs. 1 VermAnlG handelt, könnte eine veröffentlichungspflichtige Tatsache vorliegen.

Wenn ein Emittent einer Vermögensanlage nicht selbst die Investments erwirbt, sondern das bei Anlegern gesammelte Geld in Form von Nachrangdarlehen weiter gibt: Ist hier die Tatsache, dass im Jahresabschluss der Emittentin nennenswerte Abschreibungen auf das Anlagevermögen (in Form der ausgereichten Nachrangdarlehen) vorgenommen werden müssen ein Umstand, der die Notwendigkeit einer 11a-Mitteilung begründet?
Eine Tatsache gemäß § 11a Abs. 1 VermAnlG kann sich unmittelbar auf den Emittenten oder die von ihr emittierte Vermögensanlage beziehen. Wenn der o.g. Fall geeignet ist die Fähigkeit des Emittenten zur Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber dem Anleger erheblich zu beeinträchtigen, begründet sie eine Veröffentlichungspflicht nach § 11a VermAnlG.

Im Insolvenzrecht gibt es den Tatbestand der Überschuldung, der ein Insolvenzgrund sein kann. Wenn diese vorliegt, kann allerdings durch eine positive Fortführungsprognose der Insolvenzgrund entfallen. Gibt es auch für die praktische Anwendung von §11a VermAnlG eine ähnliche Möglichkeit oder Pflicht für die Geschäftsführung eines Emittenten, die Frage der erheblichen Beeinträchtigung durch ein Gutachten eines Wirtschaftsprüfers klären zu lassen?
Eine gesetzliche Pflicht zur Erstellung eines Gutachtens besteht nicht.

Welche Strafen kann die BaFin bei erkennbar verspäteten oder nicht veröffentlichten 11a-Mitteilungen verhängen? Wurden Vergehen diesbezüglich schon einmal von der BaFin geahndet? Wenn ja, wie viele?
Veröffentlicht ein Emittent entgegen § 11a Abs. 1 Satz 1 VermAnlG eine Tatsache nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeig, kann die BaFin ein Ordnungsgeld bis zu 100.000 Euro verhängen. Die BaFin veröffentlicht die von ihr verhängten Bußgelder auf ihrer Webseite und statistische Daten dazu in den Jahresberichten.

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